Gehaltsrisiko bei unwirksamer Kündigung darf nicht auf Mitarbeitende abgewälzt werden

Quick Hits:

• Die Vergütung bei Annahmeverzug (§ 615 S. 1 BGB) kann nicht im Voraus vertraglich ausgeschlossen werden für den Fall einer unwirksamen oder erst zu einem späteren Zeitpunkt wirkenden Arbeitgeberkündigung.

• Die Vorschrift ist zwar grundsätzlich vertraglich abänderbar, nicht jedoch beim Existenzschutz. Das Arbeitsentgelt ist eine typische wirtschaftliche Lebensgrundlage und als solche besonders geschützt.

Bisherige Rechtsprechung des fünften BAG-Senats, Anfrage des zweiten BAG-Senats

Noch im März 2023 hatte der fünfte Senat des BAG entschieden, dass Mitarbeitende nach einer unwirksamen Kündigung des Arbeitgebers für die inzwischen nicht erbrachte Leistung auch kein Gehalt verlangen könnten (BAG, 29. März 2023 – 5 AZR 55/19). § 615 S. 1 BGB, der den Anspruch auf Vergütung beim Annahmeverzug des Arbeitgebers eigentlich aufrechterhält, sei im Arbeitsvertrag für diesen Fall wirksam ausgeschlossen worden. Im Juni 2025 hat der zweite Senat beim fünften Senat angefragt, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält (Beschluss, 18. Juni 2025 – 2 AZR 91/24).

Die Entscheidung des fünften BAG-Senats: § 615 S. 1 BGB grundsätzlich abänderbar, aber nicht beim Existenzschutz

Der fünfte Senat des BAG hat mit Beschluss vom 28. Januar 2026 (Az.: 5 AS 4/25) dazu wie folgt Stellung genommen:

Er bestätigte die grundsätzliche Möglichkeit, § 615 S. 1 BGB, der die Pflicht zur Weiterzahlung des Arbeitslohns bei Annahmeverzug regelt, im Voraus durch eine Klausel im Arbeitsvertrag ausschließen zu können. Dies ergibt sich insbesondere aus einer Zusammenschau von Systematik und Entstehungsgeschichte von § 615 S. 1 BGB.

In Abweichung zu seiner bisherigen Rechtsprechung stellte der fünfte Senat gleichzeitig klar, dass der grundsätzliche Ausschluss des § 615 S. 1 BGB beim Existenzschutz seine Grenze findet. Im Falle einer unwirksamen oder erst später wirksamen Kündigung sichert der Annahmeverzugslohn die finanzielle Lebensgrundlage für Mitarbeitende für den Zeitraum einer kündigungsbedingten Freistellung. Der arbeitsvertragliche Ausschluss des Annahmeverzugslohns im Falle einer unwirksamen oder (wegen falscher Frist) erst später wirkenden Arbeitgeberkündigung ist damit nicht möglich und nach § 134 BGB nichtig.

Der fünfte Senat begründet diese Rechtsprechungsänderung mit dem Konzept des Kündigungsschutzes, der Systematik des Arbeitsrechts und der Bedeutung des Arbeitsentgelts für die wirtschaftliche Lebensgrundlage. 

Takeaways

Die Rechtsprechungsänderung des fünften Senats stärkt den Kündigungsschutz und die Rechte der Mitarbeitenden. Arbeitsvertragliche Klauseln, die den Anspruch auf Vergütung bei unwirksamer arbeitgeberseitiger Kündigung ausschließen, sind nicht haltbar. Für Arbeitgeber bedeutet dies, dass sie das Risiko einer unwirksamen Kündigung weiterhin selbst tragen. Kündigungsschutzklagen werden für Mitarbeitende finanziell attraktiver, weil der Lohnanspruch während des gerichtlichen Verfahrens gesichert bleibt.

Kerstin Swobodaist Associate im Münchener Bürovon Ogletree Deakins.

Niklas Thiel hat als Wissenschaftlicher Mitarbeiter im Münchener Bürovon Ogletree Deakins zu diesem Artikel beigetragen.

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