Grippewelle im Betrieb: Wer ist arbeitsunfähig?

Quick Hits

• Beschäftigte müssen ihre Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich dem Arbeitgeber mitteilen.
• Ein ärztliches Attest ist gesetzlich erst ab dem vierten Kalendertag erforderlich. Unternehmen können die Vorlage bereits ab dem ersten Tag verlangen.
• Die Übermittlung der elektronischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) entbindet Beschäftigte nicht von der Anzeigepflicht ihrer Arbeitsunfähigkeit.
• Verstoßen Beschäftigte gegen ihre Nachweispflicht, oder ihre Anzeigepflicht bei Erkrankung im Ausland, können Unternehmen die Entgeltfortzahlung zurückbehalten.
• Bei Verletzung der Anzeige- oder Nachweispflicht kann der Arbeitgeber eine Abmahnung aussprechen.
• Insbesondere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Telemedizin-Plattformen, die Bescheinigungen ohne ärztlichen Kontakt auf Basis eines Online-Fragebogens ausstellen, sollten vom Arbeitgeber geprüft und ggf. angezweifelt und zurückgewiesen werden.
• Mobiles Arbeiten oder Homeoffice setzt Arbeitsfähigkeit und eine entsprechende vertragliche Grundlage voraus.
• Bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit während des Urlaubs sind die entsprechenden Urlaubstage nachzugewähren.

Melde- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit / eAU

Sobald Kenntnis von der Arbeitsunfähigkeit besteht, haben dies Beschäftigte dem Arbeitgeber unverzüglich, d. h. „ohne schuldhaftes Zögern“ mitteilen. Dies gilt auch für die Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit.

Die Vorlage eines ärztlichen Attests ist gesetzlich erst ab dem vierten Kalendertag, an dem die Arbeitsunfähigkeit besteht, vorgesehen. Arbeitgeber können jedoch bei entsprechender Vereinbarung im Arbeitsvertrag, in Tarifverträgen – oder Betriebsvereinbarungen oder per Einzelanordnung die Vorlage bereits ab dem ersten Kalendertag der Arbeitsunfähigkeit verlangen. Wochenenden, Feiertage und arbeitsfreie Tage zählen als Kalendertage.

Bei gesetzlich Versicherten übermittelt die Arztpraxis die Arbeitsunfähigkeitsdaten elektronisch an die Krankenkasse. Arbeitgeber rufen die eAU dort ab. Die Anzeigepflicht der Beschäftigten bleibt davon unberührt. Bei privater Krankenversicherung oder in sonstigen Sonderfällen (etwa wenn keine elektronische Übermittlung möglich ist oder bei Pflege eines erkrankten Kindes) müssen Beschäftigte weiterhin die Papierbescheinigung fristgerecht vorlegen.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Telemedizin – Plattformen

Der Erwerb von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen über Telemedizin-Anbieter erfreut sich bei Beschäftigten zunehmender Beliebtheit. Das LAG Hamm hat nun entschieden, dass eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die ohne jeden Arztkontakt über ein Internetportal erlangt wird, den medizinischen Anforderungen der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie nicht genügt. Reicht ein Arbeitnehmer eine solche Bescheinigung ein und erweckt damit den Eindruck einer ärztlich geprüften Arbeitsunfähigkeit, kann dies eine außerordentliche fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen.

Homeoffice während der Erkrankung

Während einer attestierten Arbeitsunfähigkeit besteht grundsätzlich keine Arbeitspflicht, weder im Betrieb noch im Homeoffice. Beschäftigte sind in dieser Zeit von der Arbeitsleistung befreit.

Eine Pflicht zur Erreichbarkeit besteht während attestierter Arbeitsunfähigkeit grundsätzlich nicht. Zulässig sind lediglich kurze Rücksprachen zu unaufschiebbaren, betrieblich veranlassten Fragen, die die Genesung nicht beeinträchtigen und die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers wahren.

Eine einseitige Zuweisung anderer Tätigkeiten trotz Arbeitsunfähigkeit ist regelmäßig unzulässig. Anders liegt der Fall, wenn Beschäftigte zwar für die ursprünglich geschuldete Tätigkeit arbeitsunfähig sind, aber leidensgerecht andere, zumutbare Aufgaben ausüben können. Weisen Arbeitgeber im Rahmen ihres Direktionsrechts eine solche leidensgerechte Tätigkeit zu – etwa im Homeoffice – handelt es sich rechtlich nicht mehr um Arbeitsunfähigkeit in Bezug auf die zugewiesene Tätigkeit. Voraussetzung ist allerdings, dass tatsächlich Arbeitsfähigkeit für die konkrete, angepasste Tätigkeit besteht und eine entsprechende vertragliche Vereinbarung zur Tätigkeit im Homeoffice gegeben ist. In der Praxis wird dies allerdings kaum nachweisbar sein, denn der Arbeitgeber hat regelmäßig keine Kenntnis über die Art der Erkrankung.

Was folgt, wenn die Erkrankung während des Urlaubs eintritt?

Erkranken Beschäftigte während des Urlaubs und wird die Arbeitsunfähigkeit ärztlich bescheinigt, werden diese Tage nicht auf den Urlaub angerechnet. Dies gilt jedenfalls, soweit es sich um den gesetzlichen Urlaubsanspruch handelt.

Bei Erkrankungen im Ausland gelten zusätzliche Mitteilungs- und Nachweispflichten, etwa die unverzügliche Information des Arbeitgebers über die Adresse am Aufenthaltsort und die Information der gesetzlichen Krankenkasse über die Arbeitsunfähigkeit.

Einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die in einem Land außerhalb der EU ausgestellt wurde, kommt grundsätzlich der gleiche Beweiswert zu wie einer in Deutschland ausgestellten Bescheinigung. Maßgeblich bleiben stets die Umstände des Einzelfalls. Die Bescheinigung muss jedoch erkennen lassen, dass der ausländische Arzt bzw. die Ärztin zwischen einer bloßen Erkrankung und einer Arbeitsunfähigkeit unterschieden hat.

Zählt die Betreuung eines kranken Kindes als „Arbeitsunfähigkeit“?

Ist ein Kind bis zur Vollendung des zwölften Lebensjahres erkrankt, keine andere Betreuungsperson vorhanden und liegt eine ärztliche Bescheinigung über die Erforderlichkeit der Betreuung vor, haben gesetzlich krankenversicherte Eltern Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeit. Zudem besteht ein Anspruch auf Kinderkrankengeld für eine gesetzlich begrenzte Anzahl von Kalendertagen pro Jahr. Eine eigene Arbeitsunfähigkeit des betreuenden Elternteils liegt in diesen Fällen nicht vor. Eine Entgeltfortzahlung schulden Arbeitgeber daher grundsätzlich nicht.

Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn dies individual- oder kollektivvertraglich (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) vereinbart ist oder § 616 BGB nicht wirksam vertraglich ausgeschlossen wurde. Nach § 616 BGB haben Beschäftigte auch dann Anspruch auf Vergütung, wenn sie aus persönlichen Gründen vorübergehend, unverschuldet für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit an der Arbeitsleistung verhindert sind. Darunter fällt auch die Pflege eines erkrankten Kindes, wobei man in der Praxis als grobe Faustformel einen Zeitraum von bis zu 5 Tagen als verhältnismäßig unerheblichen Zeitraum ansieht. Bei Erkrankung des Kindes ist die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in Papierform vorzulegen, eine eAU-Bescheinigung reicht nicht aus.

Takeaways

Arbeitgeber sollten Zuständigkeiten und Meldewege bei Arbeitsunfähigkeit klar festlegen und schriftlich an die Beschäftigten kommunizieren. Ebenso sinnvoll ist es, die Möglichkeit zur Arbeit im Homeoffice zu regeln. Die Meldungen und Nachweise zur Arbeitsunfähigkeit sind sorgfältig und datenschutzkonform zu dokumentieren. Es sollten interne Kontrollen zur Überprüfung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen implementiert werden. Zudem kann § 616 BGB vertraglich ausgeschlossen werden, sodass eine bezahlte Freistellung bei vorübergehender persönlicher Arbeitsverhinderung, etwa bei Erkrankung des Kindes, entfällt. Grundsätzlich gilt: Während attestierter Arbeitsunfähigkeit besteht keine Arbeitspflicht. Das gleiche gilt, wenn kranke Kinder unter 12 Jahren betreut werden müssen.

Daniela Schumann ist Senior Associate im Berliner Büro von Ogletree Deakins.

Teodora Ghinoiu hat als Wissenschaftliche Mitarbeiterin im Berliner Büro von Ogletree Deakins zu diesem Artikel beigetragen.